10.2.a.Ambito di applicazione e regime delle concessioni - Pnrr Semplificazione 2022-2025

10. FORME DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO

10.2. Contratti di concessione

10.2.a. Ambito di applicazione e regime delle concessioni

FONTE	CHI	AZIONE	INDICAZIONI APPLICATIVE
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 176 D.Lgs. n. 36/2023 art. 181	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Le procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione indette da enti concedenti e la relativa esecuzione sono disciplinate dagli artt. da 176 a 195 del codice. Va ricordato che secondo la definizione data dal codice (D.Lgs. n. 36/2023, All. I.1, art. 1, lett. b), per 'ente concedente' s'intende qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice. Ai sensi dell’art. 13, comma 5, del codice le disposizioni sulle concessioni di cui sopra non si applicano alle concessioni di cui agli articoli 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento e del Consiglio del 26/02/2014. Ai contratti esclusi dall'ambito di applicazione di tali norme si applicano comunque i principi dettati dal Titolo I della Parte I del Libro I (artt. 1-12) del medesimo codice.
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 177, co. 1 e 2 D.Lgs. n. 36/2023 art. 2 co 1 lett. c) All. I.1	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	L'art. 177 del codice è la disposizione cardine della disciplina delle concessioni. La concessione è definita dal codice come un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto a pena di nullità, con cui l'ente concedente affida ad un operatore economico, selezionato mediante gara, l'esecuzione di lavori, remunerandolo unicamente con il diritto di gestire le opere oggetto del contratto ovvero con tale diritto accompagnato da un prezzo (D.Lgs. n. 36/2023, All. I.1., art. 2, co. 1, lett.c). Lo schema previsto dal legislatore comporta una ripartizione dei rischi sostanzialmente diversa da quella dell'appalto. Infatti, l'aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell'offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva dei lavori che sono oggetto di concessione. Si tratta del rischio legato alle fluttuazioni o alle contrazioni dei volumi di domanda, ad esempio per una crisi generale del mercato o per l’arrivo di altri operatori in un determinato bacino. Per rischio dal lato dell'offerta si intende il rischio associato all'offerta dei lavori oggetto del contratto.Si tratta, ad esempio, del cd. rischio di costruzione (rischio di errore progettuale, rischio amministrativo -connesso al diniego o al ritardo nel rilascio di pareri, permessi, licenze, nulla osta, etc.- rischio ambientale, rischio archeologico, rischio di aumento del costo o di indisponibilità dei fattori produttivi, rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori) o del rischio di non riuscire a gestire l’opera con gli standard corrispondenti alle richieste del mercato incluso quello derivante da esigenze di manutenzione straordinaria non preventivata, di indisponibilità totale o parziale, di obsolescenza tecnica della struttura/degli impianti. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori oggetto della concessione. Il rischio trasferito al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 177, co. 3	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell'operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell'operatore economico o a cause di forza maggiore.	Fino al 30/12/2024
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 177, co. 3 (come modificato da D.Lgs. n. 209/2024 art.55)	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Il D.Lgs. n. 209/2024 ha riformulato la definizione di rischio operativo. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell'operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell'operatore economico o a cause di forza maggiore.	Dal 31/12/2024
D.Lgs. n. 36/2023 art. 177, co. 4 - 7	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	I contratti remunerati dall'ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore dipende esclusivamente dalla domanda. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell'offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell'opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all'operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, oppure in caso di mancato reggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni di corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme dell'investimento, dei costi e dei ricavi. L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi d'investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio. Se l'operazione economica non può da sola conseguire l'equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L'intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le norme sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l'ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l'operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi da sostenere per l'esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all'ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione. Ai soli fini della contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio.
D.Lgs. n. 36/2023 art. 178	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	La durata delle concessioni è limitata ed è determinata dall'ente concedente in funzione dei lavori richiesti al concessionario. Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell'esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali assunti. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione. La durata massima della concessione deve essere indicata nei documenti di gara, a meno che essa non sia utilizzata come criterio di aggiudicazione del contratto. La durata dei contratti di concessione non è prorogabile, salvo per la revisione della concessione per eventi sopravvenuti straordinari e imprevedibili, di cui all'art. 192, co. 1 del codice.
D.Lgs. n. 36/2023 art. 179	ENTE CONCEDENTE / RUP	Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'ente concedente, quale corrispettivo dei lavori oggetto della concessione nonché per le forniture accessorie a tali lavori. Il valore è stimato al momento dell'invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, al momento in cui l'ente concedente avvia la procedura di aggiudicazione della concessione. Se il valore della concessione al momento dell'aggiudicazione è superiore al valore stimato di oltre il 20 per cento, si considera il valore della concessione al momento dell'aggiudicazione. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione. Quando si fa luogo all'aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato dei lotti; qualora tale valore fosse pari o superiore alla soglia comunitaria le regole concernenti gli affidamenti sopra soglia si applicheranno a ciascun lotto.
D.Lgs. n. 36/2023 art. 180	ENTE CONCEDENTE / RUP	Le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicate in conformità alle disposizioni applicabili alla prestazione che caratterizza l'oggetto principale delle concessioni stesse. I contratti misti che contengono elementi della concessione ed elementi dell'appalto pubblico sono aggiudicati in conformità alla disciplina degli appalti. I contratti misti che contengono elementi delle concessioni di lavori nonché elementi delle concessioni di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni, sono aggiudicati in conformità alla disciplina delle concessioni di lavori.
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 182 - 183	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione rendono nota tale intenzione per mezzo di un bando di concessione. Il bando di concessione contiene la informazioni indicate nell'allegato IV.1 e indica i requisiti tecnici e funzionali che definiscono le caratteristiche richieste per i lavori oggetto della concessione. Il bando e i relativi allegati sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. Il bando può anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell'istituto finanziatore. Per la pubblicità dei bandi, degli avvisi di pre-informazione e degli avvisi di aggiudicazione si applicano gli articoli 84 e 85 del codice. Agli enti concedenti non è richiesto di pubblicare un bando di concessione quando i lavori possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico. All'ente concedente non è richiesto di pubblicare un nuovo bando di concessione qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura o alcuna candidatura appropriata in risposta a una precedente procedura di concessione, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate; in tal caso va presentata una relazione all'Autorità di regolazione del settore. L'ente concedente stabilisce le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti; i requisiti sono non discriminatori e proporzionati all'oggetto della concessione. Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell'oggetto della concessione e dell'obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva. Per soddisfare le condizioni di partecipazione, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione, l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti deve dimostrare all'ente concedente che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione, per esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di detti soggetti. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, l'ente concedente può richiedere che l'operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può far valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. L'ente concedente verifica le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni o referenze che devono essere presentate come prova in base ai requisiti specificati nel bando di concessione. Si applicano le disposizioni in materia di soccorso istruttorio di cui all'articolo 101 del codice. L’ente concedente può limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un'effettiva concorrenza. L'ente concedente può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti. L'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non sono modificati nel corso delle negoziazioni. Tali negoziazioni sono condotte di regola attraverso un dialogo competitivo ai sensi dell'articolo 74 del codice. L’ente concedente comunica a tutti i partecipanti la descrizione della prevista organizzazione della procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nella misura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, sono rese pubbliche per tutti gli operatori economici.
D.Lgs. n. 36/2023 artt. 184 e 185	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Per l'aggiudicazione di una concessione l'ente concedente pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'ente concedente. I criteri di aggiudicazione sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'ente concedente. Essi includono, tra l'altro, criteri ambientali, sociali o relativi all'innovazione. L'ente concedente elenca i criteri in ordine decrescente di importanza. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione alla concessione, comprese eventualmente le offerte, è di 30 giorni dalla data di trasmissione del bando per la pubblicazione. Se la procedura si svolge per fasi successive, il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di 22 giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte. Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall'ente concedente purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l'offerta risponde ai requisiti minimi eventualmente prescritti dall'ente concedente (i requisiti minimi contengono le condizioni e le caratteristiche, in particolare tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche, che ogni offerta deve soddisfare); b) l'offerente ottempera alle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica richieste nel bando; c) l'offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi degli articoli 94, 95, con riferimento agli accordi internazionali elencati nell'allegato X alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, 96, 97 e 98. I componenti delle commissioni di valutazione devono essere altamente qualificati e competenti. Prima di assegnare il punteggio all'offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario. L'ente concedente comunica entro 15 giorni agli offerenti le determinazioni assunte in ordine all'aggiudicazione.
D.Lgs. n. 36/2023 art. 187	ENTE CONCEDENTE / RUP / OPERATORE ECONOMICO	Per l'affidamento dei contratti di concessione di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria di cui all'art. 14, co. 1, lett. a) (corrispondente alla soglia comunitaria fissata per i lavori) l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Resta ferma la facoltà dell'ente concedente di affidare anche tali contratti tramite procedura di gara.

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