2.1.h. Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito - Pnrr Semplificazione 2022-2025

2. PRINCIPI

2.1. Principi dell’attività contrattuale

2.1.h. Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito

FONTE	CHI	AZIONE	INDICAZIONI APPLICATIVE
D.Lgs. n. 36/2023 art. 8, co. 1	PUBBLICA AMMINISTRAZIONE	L’articolo 8, comma 1, codifica il principio di autonomia contrattuale delle amministrazioni pubbliche. Il comma 1 prevede che nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge. La disposizione formalizza un principio da tempo sancito dalla giurisprudenza, cioè quello dell'identità di capacità negoziale tra persone giuridiche pubbliche e private, con la conseguenza che i soggetti di diritto pubblico hanno facoltà di porre in essere ogni contratto di diritto privato in assenza di specifici divieti di legge (Cass. Civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656). Viene così ribadito il principio di tassatività della limitazione della capacità negoziale, richiedendosi una espressa previsione di legge per la sua limitazione (ne costituiscono degli esempi l'art. 4, co. 1, D.Lgs. n. 175/2016, in relazione ai contratti di società delle amministrazioni pubbliche, e l'art. 62 del D.L. n. 112/2008 in relazione ai contratti relativi a strumenti finanziari derivati).
D.Lgs. n. 36/2023 art. 8, co. 2	RUP / STAZIONE APPALTANTE / PROFESSIONISTA	L'articolo 8, comma 2, disciplina il divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito e l'applicazione del principio dell'equo compenso. Il comma 2, al primo periodo, dispone che le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Il secondo periodo del comma in esame precisa inoltre che, fatti salvi i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso. In relazione a tale questione e all'incidenza sui contratti pubblici della normativa sull'equo compenso per le prestazioni professionali di cui alla L. n. 49/2023, si è registrato un contrasto giurisprudenziale fra la tesi della etro-integrazione delle normative di gara con le prescizioni di tale legge sull'equo compenso (TAR Veneto, Sez. II, 03/04/2024, n. 632) e la tesi opposta che fa leva sulla specificità della disciplina dei contratti pubblici e che riconosce unicamente la valenza di principio direttivo della normativa dell'equo compenso in relazione ai contratti pubblici escludendo che essa possa 'imporsi' ed 'integrare' la normativa di gara (TAR Campania, Salerno, Sez. II, 16/07/2024, n. 1494). Fatta salva l'eccezione relativa alle prestazioni d'opera professionale prevista dalla norma richiamata, risultano ammissibili i contratti pubblici gratuiti, che risultano esclusi dall'ambito di applicazione del codice ai sensi dell'art. 13, co. 2.	Fino al 30/12/2024
D.Lgs. n. 36/2023 art. 8, co. 2 (come modificato da D.Lgs. n. 209/2024 art. 1, co. 1) D.Lgs. n. 36/2023 art. 41, co. 15-bis - 15-quater (introdotti da D.Lgs. n. 209/2024 art. 14)	RUP / STAZIONE APPALTANTE / PROFESSIONISTA	Fermo il divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, sancito dalla norma, l'art. 1, co. 1 del D.Lgs. n. 209/2024 ha modificato il comma 2 dell'art. 8 nella parte relativa all'equo compenso. L'art. 8, comma 2, del codice rinvia alla disciplina dettata dall'art. 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater (pure introdotta ex novo dal D.Lgs. n. 209/2024) in materia di modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria ed architettura. Tali disposizioni sono state introdotte dall'art. 14 del D.Lgs. n. 209/2024 anche al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale creatosi sull'equo compenso. Esse prevedono che i corrispettivi determinati per la progettazione , secondo le modalità dell'allegato I.13, sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara per gli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 Euro (di cui all'art. 108, comma 2, lett. b) del codice), comprensivo dei compensi, nonché delle spese e degli oneri accessori, fissi e variabili. Le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei predetti contratti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nel rispetto dei seguenti criteri: a) per il 65% dell'importo così deterrminato l'elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso, secondo quanto previsto dall'art. 108, co. 5; b) il residuo 35% dell'importo da porre a base di gara può essere assoggettato a ribasso in sede di offerta. La stazione appaltante definisce il punteggio relativo all'offerta economica secondo i metodi di calcolo di cui all'art. 2-bis dell'allegato I.13 e stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30%. Per gli affidamenti diretti dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo inferiore a 140.000 Euro (di cui all'art. 50, co. 1, lett. b del codice) i corrispettivi determinati secondo le modalità dell'allegato I.13 possono essere ridotti del 20%. Con questa disciplina, introdotta dal correttivo, è stato operato un bilanciamento fra tutela della concorrenza, autonomia negoziale della pubblica amministrazione ed equo compenso. Fatta salva l'eccezione relativa alle prestazioni d'opera professionale prevista dalla norma richiamata, risultano ammissibili i contratti pubblici gratuiti, che risultano esclusi dall'ambito di applicazione del codice ai sensi dell'art. 13, co. 2.	Dal 31/12/2024
D.Lgs. n. 36/2023 art. 8, co. 3	PUBBLICA AMMINISTRAZIONE	Il comma 3, infine, facoltizza le pubbliche amministrazioni a ricevere per donazione beni o prestazioni (rispondenti all’interesse pubblico) senza obbligo di gara, ferme restando le disposizioni civilistiche in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.

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