9.4.d. Disciplina dell’esclusione - Pnrr Semplificazione 2022-2025

9. SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE

9.4. Requisiti di ordine generale

9.4.d. Disciplina dell'esclusione

FONTE	CHI	AZIONE	INDICAZIONI APPLICATIVE
D.Lgs. n. 36/2023 art. 96	STAZIONE APPALTANTE / OPERATORE ECONOMICO	Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni che comporta l’esclusione dell’operatore sia automatica (art. 94) sia non automatica (at. 95). Le cause di esclusione (automatiche o meno che siano) non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 240-bis del codice penale o del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (D.Lgs. 06.09.2011, n.159), e affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento. L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione (automatiche o meno che siano), ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai fini della valutazione di gravità dell’illecito professionale ai sensi del comma 4 dell’articolo 98. L’esclusione non viene adottata quando l’operatore che si ritrovi in una delle condizioni di esclusione (salvo che l’esclusione afferisca a violazioni gravi degli obblighi di pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, anche non definitivamente accertate, nel qual caso opererà il regime speciale di ravvedimento delineato dagli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2), abbia adottato misure di “self cleaning” sufficienti a dimostrare la sua affidabilità e vengano ritenute adeguate dalla stazione appaltante. A questo fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico. Si puntualizza che, se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante comprovando di aver adottato le misure di self cleaning o, alternativamente, l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e di essere impegnato ad attuarle fin dalla data di presentazione dell’offerta, indicando le misure che intende adottare. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di self cleaning. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di concessione non può avvalersi della possibilità delle misure di self cleaning nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza. Qualora la sentenza penale di condanna definitiva non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la condanna (per i reati di peculato, concussione, afferenti alla corruzione o induzione indebita a dare o promettere utilità, anche verso membri e/o funzionari di Corti e Organi internazionali delle Comunità europee, traffico di influenze illecite) produce effetto escludente dalle procedure d’appalto: a) in perpetuo, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua (ovvero per i reati di peculato, concussione, afferenti alla corruzione o induzione indebita a dare o promettere utilità, anche verso membri e/o funzionari di Corti e Organi internazionali delle Comunità europee, traffico di influenze illecite), salvo che la pena sia dichiarata estinta; b) nei casi di condanna per un periodo pari a sette anni e se viene inflitta la pena della reclusione per un tempo non superiore a due anni o se ricorre la circostanza attenuante prevista dall'articolo 323-bis, primo comma, del codice penale, salvo che sia intervenuta la riabilitazione; c) per un periodo pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione. Nei casi di cui alle lettere b) e c), se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, l’effetto escludente che ne deriva si produce per un periodo avente durata pari alla durata della pena principale. Le cause di esclusione “non automatica” (art.95 del codice) rilevano: 1) per tre anni decorrenti dalla commissione del fatto, nel caso di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; 2) per la sola gara cui la condotta si riferisce, nei casi di conflitto di interesse non diversamente risolvibile, di distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive, di sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara; 3) per tre anni nel caso in cui l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave - tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità - salvo che ricorra la condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Il periodo di tre anni decorre rispettivamente: i. dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure tra gli illeciti professionali gravi ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98; ii. dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore nel caso in cui la situazione escludente discenda da tale atto; iii. dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi. L’eventuale impugnazione di taluno dei provvedimenti suindicati non rileva ai fini della decorrenza del triennio. L’operatore economico ha l’onere di comunicare immediatamente alla stazione appaltante la sussistenza di taluno dei provvedimenti menzionati ai punti i. e ii., ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Il contravvenire all’onere di comunicazione comporta che il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per causa di esclusione automatica a causa di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione (art. 94, co. 5, lett. “e” del codice), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
D.Lgs. n. 36/2023 art. 97	STAZIONE APPALTANTE	Il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante, interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, sia stato estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell’offerta: (i) ha comunicato la causa escludente e/o il venir meno del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato, prima della presentazione dell’offerta alla stazione appaltante, (ii) comprovando le misure di estromissione/sostituzione adottate nei confronti del partecipante interessato dalla causa di esclusione o motivando l’impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di estromissione/sostituzione nei confronti del partecipante interessato dalla causa di esclusione prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta. Se le misure di estromissione/sostituzione adottate sono ritenute sufficienti e tempestivamente, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se, diversamente, la stazione appaltante ritiene che le misure adottate siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. Quanto sopra si applica anche ai consorzi ordinari, nonché ai consorzi fra imprese artigiane, ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.

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